（张建中、姚毅、蔡青）
　　摘要：加速建立具有中国特色的电子商务法律体系，对推动我国
电子商务事业的发展具有重要意义。本文将电子商务中主要法律问题
归纳并划分为６个方面；操作基本规则、安全性、知识产权保护、信
息基础设施和市场准入、司法管辖及法律冲突、税赋和关税。然后结
合我国立法体系、立法模式的实际状况，探讨和分析了我国电子商务
的立法模式和框架。

　　主题词：电子商务　经营管理　信息安全　知识产权　立法体系
　　随着因特网的迅猛发展，包括我国在内的世界各国在立法方面均
面临着一场巨大的挑战。这是因为，一方面电子商务迫切需要尽快立
法，以规范飞速发展的电子商务现实中存在的各类问题；另一方面，
任何立法者在启动立法程序之前都必须谨慎地考虑立法是否会对电子
商务的推动和发展产生不利或不必要的限制。
　　有关电子商务的具体法律问题往往表现在不同的层次和不同的方
面，立法者必须考虑电子商务的这些特点，以不同层面的分别立法实
现电子商务总体立法的目的，从而解决目前电子商务发展实践中所遇
到的普遍问题。首先要将目前已被热烈讨论的有关电子商务中的主要
法律问题作一归纳和划分。
　　电子商务操作基本规则方面的法律问题
　　１．电子合同成立的形式及效力　我国的《合同法》对电子商务
合同在何种情况下视作成立缺乏具体的规定。从电子合同的商务实践
看，只有在用户明确表明同意合同条款的情况下方能形成电子合同进
行网上交易，即用户有机会审阅台同条件并有权决定是同意或拒绝该
合同。因而，通过这种程序形成的电子合同应视为合同成立并有效，
在法律上应当得到保护。
　　２．数字签名
　　在现代技术条件下，公共钥匙加密技术和认证中心系统的产生已
为我们解决当事人身份认证问题提供了可能。应当通过相关立法确认
电子签名的效力价值。与此同时，通过立法保证数字签名的规范化及
数字签名的相关程式，并通过法律规定打击电子签名的篡改、伪造者，
借此保障数字签名的方法不致于损害商务安全的目的。
　　３．电子支付
　　因特网环境下的电子支付的形式涉及到两方面：一是电子货币，
一是网上银行。我国的信用卡尚未普遍，而老百姓的储蓄率又相当高，
因而完全以电子货币方式支付是不现实的。在我国目前阶段可采用电
子支付和传统结算方法并用的双轨制。
　　因此需以立法的方式补足传统支付体系中电子支付的空白。然而，
就我国的现状而言，电子支付于整个支付体系中所占比重很少，在此
金融环境下，立法因缺乏足够的现实支持而难以开展，因此必须有修
纂银行相关规范之同步进行，前述之议所包涵的目的方为可期。
　　４．电子邮件广告
　　网络世界是一个自由世界，就眼下的状况看，每个人都可以在网
上发布任何信息，因此须以立法方式对电子邮件广告进行限制和禁止。
立法中应明确规定网络商的责任；并有必须修订现有广告法，以禁止
藏污纳垢或其它有损公序良俗的电子邮件广告在网上的频繁出现。
　　５．电子商务的合法领域
　　对于屡见不鲜的网上推销色情作品或产品、网上赌博、网上销售
武器等行为必须制定专项法律来进行限制和打击。为此目的，必须对
政府和司法机构介入电子商务并对因特网实施监控提出要求、制定标
准。　此外，必须针对网上恶意信息作出明确的法律规定，对于恶意
信息的制造和传播者应当追究民事乃至刑事责任，以打击扰乱网上正
常交易秩序的非法行为。
　　电子商务安全性方面的法律问题
　　电子商务安全性方面的法制建设应涉及到下列几个方面：（１）
保护个人信息，特别是因特网上的个人隐私；（２）保护消费者权益；
（３）保密和信息的合法访问；（４）数字签名与认证机构；（５）
计算机违法与犯罪的问题。
　　１．用户稳私权　按照目前国务院颁布的《中华人民共和国计算
机信息网络国际联网管理暂行规定》及其《实施办法》和公安部的《
计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，均要求网络经营单位
建立相应的网络管理中心，按照法律及规定做好网络信息的安全管理
工作。因，我国现有的正规、经营规模较大的网络经营单位在面向公
众服务时，一般采用网络“使用协议”或声明的方式，来明确双方的
权利、义务及网络商对使用网络的用户个人信息所采取的使用和保护
的策略。尽管如此，由于这种使用协议或声明一般是由网络经营单位
单方拟订的，因此在对于有关协议、声明中对网络经营商有利的免责
条款的限制，以及对协议、声明内容切实履行的监督、违约的处罚等
方面，有待立法的进一步明确和细化。
　　２．加密和解密系统
　　我国国务院在１９９９年１０月颁发了《商用密码管理条例》。
该条例对含有加密和解密技术软件、设备和产品的开发、生产、销售
及使用实行专控管理制度。但由于该条例较简，在实际操作中可能会
存在一些问题，应该通过行政法规作出进一步的规定。此外，由于该
条例直接关系外商的商业利益而备受关注。据悉有关方面近日宣布部
分修改该条例，如移动电话、微软视窗软件、浏览器软件等将不在该
条例的管辖范围。需要核实的是，是否纳入该条例的密码产品及含有
密码技术的设备，只限于加密解密为核心功能的共用硬件与软件，例
如“黑盒子”。
　　３．安全性认证
　　我国应该而且必须迅速建立一个国家级的电子商务认证中心（Ｃ
Ａ），以便在全国范围内成立一个既有权威性但又是完全独立的非政
府性的认证机构。认证中心可以在全国各地设立分支机构以形成一个
集中领导、分级管理的认证体系，也可以同现有的一些地方级的认证
中心建立相互联系。认证的安全性主要是通过建立一个公共钥匙系统
来得以实现的。
　　目前，“中国互联网安全产品测评认证中心”和“国家信息安全
测评认证中心”是同一机构、两块牌子，是国家授权的专门对信息安
全产品、信息系统安全性和信息安全服务进行测评认证的技术服务与
技术支持机构。对此，目前也有争议提出“中心”是否属于按照国际
惯例推行的“第三方认证”。
　　４．计算机犯罪
　　很多专家认为，不强调网络行为的负责性就不可能形成虚拟社会
的自律。我国目前信息安全管理很现实的做法是，注重开发安全审计
和安全检测的技术以及相关的法律法规。电子商务中的知识产权保护
　　电子商务将使网络上经常性涉及知识产权的问题，例如软件及数
据库著作权的保护、商标权、专利权、商业秘密与专有技术在网上的
使用和保护问题。
　　１．互联网上侵权或违法行为的法律责任问题
　　对于实施侵权或违法行为的网站的拥有人或经营者，应当承担的
法律责任比较清楚。根据实施的侵权行为，依据相应的实体法，比如，
《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《
消费者权益保护法》等等来主张权利，而网站的拥有人或经营者，应
依法承担相应的民事甚至刑事责任。
　　这里比较复杂的应是网络服务提供商（ＩＳＰ）的责任问题。
　　如果ＩＳＰ在开展网上增值服务时发生的侵权或违法行为，应被
视为违法行为直接实施人承担相应的法律责任；对于具有对其传输内
容可以控制、监督、做增删编辑的ＩＳＰ，如果在其提供联线服务的
个人网站中有侵害他人著作权的内容或该网站上存在其他违法内容的，
如确有过错的，则应承担相应的连带责任；但对于单纯提供联线服务
而不具有筛选、过滤网络内容的能力、地位和义务的ＩＳＰ，目前我
国现行法律对此还没有明确规定可以适用无过错责任。
　　当然在中国对于侵权行为适用的是过错责任的原则，那么对于网
络侵权没有过错的ＩＳＰ，在实践中通常的作法是，被侵权人或被侵
权人的律师会要求ＩＳＰ配合取下网上违法内容或关闭违法网站，而
如果ＩＳＰ被告知其所服务的网站的侵权违法事实而不采取制止侵权
的措施，则可以适用过错责任的原则，要求该ＩＳＰ承担相应的法律
责任。
　　近几年来越来越多的人已认识到，在立法上全面适用过错责任的
力度不够，从ＷＴＯＴＲＩＰＳ协议的倾向性看，认定无过错侵权责
任是知识产权保护的国际趋势。
　　２．域名和商标的冲突及保护
　　目前我国商标注册遵循《商标法》，域名注册遵循《中国互联网
域名注册暂行办法》。
　　域名注册管理与商标管理的协调还很有问题，包括立法层次的不
一致，法律规定的不统一，以及对法律空隙缺乏规范。比如，中文不
同而拼音完全一样的商标，该商标在域名上的权利应由哪方享有？另
外，不同行业、不同产品，商标雷同的现象很多，而域名却是一对一
的，现实中如何处理这样的争议问题，目前在立法上都没有解决。
　　商标法在立法时也没有考虑到互联网及电子商务这种一日千里的
发展，现已表其不足及落后之处。商标法及其实施细则亦应当针对中
国电子商务迅猛发展的实际作出相应的调整和修改。
　　信息基础设施和市场准入方面的法律问题
　　信息产业部已形成有关外商投资电信服务业管理的有关规定，据
悉会在近期正式颁布。而在这之前，对于外资投资中国电子商务项目
的状况基本上是：无具体规章可循，受时势政策限制，投资者也不得
不根据一些领导人的讲话、主管部门对个案的处理等来判断自己投资
的政策法律风险。
　　我们目前电子商务所涉及的基础设施建设及市场准入方面所面临
的并且需要解决的主要问题还应以法律的形式作出规范，以处理如下
问题：（１）电信市场的有效竞争；（２）政府及服务商的角色；（
３）三网融合。
　　司法管辖及法律冲突　传统法律中对管辖权划分的基础在网络空
间的诸多领域中受到了挑战，例如设立网站进行网上广告的管辖权问
题、网络侵权行为的管辖权问题、电子合同的管辖权问题。与司法管
辖权问题相关的即是电子商务中的适用法律冲突的问题。各国是否应
共同消除现有法律法规方面的障碍，还是考虑将联合国国际贸易法理
事会制定的《电子商务示范法》上升为国际公约而由各国接受认可？
电子商务中的税赋和关税问题
　　不少国家目前都规定鼓励电子商务的税收政策，包括签署了一些
双边或多边的电子商务协议，明确对电子商务不征收关税。但建立一
种完全服务于电子商务税收的切实可用模型仍亟待解决，但首先面对
的问题即是如何确定以网络为基础的电子商务中的税务管辖权。
　　国内税务部门认为电子商务逃税的可能性更大，其基本态度是：
（１）坚持税收中性原则，在防止税收流失的同时不阻碍网上贸易；
（２）已有不少税务部门利用电子商务技术推出了方便纳税人的电子
报税等服务性措施，但电子申报的电子数据是否符合法律要求，还没
有明文规定是否可行。（３）不放弃地域管辖，但如上所说，这存在
一定的局限性；（４）对网上贸易机构建立备案制度，帐务单独核算；
（５）对网上出口贸易和外汇汇出问题实行代扣税制度，同时考虑签
署的有关条约及国际惯例。另外，为监控纳税人的网上支付情况，税
务部门还准备起草《电子货币的使用、管理办法》，以便为监控纳税
人的资金流动，取得充分的征管和稽查证据提供法律依据。电子商务
立法体系及立法模式
　　１．目前电子立法的现状及问题
　　从全球来看，目前电子商务的国际立法先于各国国内法的制订，
而电子商务的国际立法也是边制订边完善，同时，国际立法的重点也
在于使过去制订的法律具有适用性。
　　我国目前电子商务的现状是立法滞后于实践，而滞后的立法反过
来将阻碍电子商务的进一步发展。立法的滞后主要表现在：（１）新
法慢立、旧法慢改。（２）多头管理，立法混乱。（３）灰色立法指
导实践。
　　２．电子商务立法模式
　　按照我们的立法体系，目前有关电子商务的立法可能有两种模式：
　　（１）修订过去的法律使其具有适用性，同时也根据实践发展的
需要，先分别制定单行的规则，再逐步提出比较完善的综合立法思想。
但这种模式的缺点是缺乏宏观思考，全局性不足，各单行法规很难实
现统一性和一体性，而且很容易沿袭传统的按行业和部门归属立法的
弊端。
　　（２）尽快出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行
规则。这种“先综合立法后分别立法”的模式有利于从宏观上统领和
把握电子商务的发展，全面规范和统一电子商务的操作规程，比较符
合电子商务开放性的特点。但是，由于电子商务发展时间短，我们积
累经验不够，如基本立法不成熟，将会对电子商务的推动和发展作出
不利或不必要的限制。　３．电子商务立法框架明确的，它调整的是
电子商务交易中发生的各种社会关系；（２）电子商务法调整的社会
关系有自己明显的特征，传统的民法、经济法或程序法很难适用于虚
拟环境中的商务交易活动。
　　我们认为针对电子商务操作的基本规则出台统一的综合的电子商
务法是必要和迫切的，但单一的电子商务法还不足以解决全部电子商
务涉及的全部法律问题，比如如前所述的信息资源使用的问题、网上
知识产权保护的问题、基础设施与技术使用与保护的问题、计算机安
全及保密方面的问题等，
　　而对于综合的电子商务法，其结构可以参考我国《合同法》，内
容参照联合国国际贸易法理事会的《电子商务示范法》，并结合我们
电子商务的特点。