电子商务，作为以国际互联网为主的各种计算机网络上所进行的一切经济和
商业活动，不仅是一种新兴的化物贸易操作方式，也是一种新兴的技术贸易（技
术转让、技术开发、技术服务、技术咨询等）操作方式。以电子商务方式进行技
术必然涉及到专利技术、技术秘密、版权、数据库、电子合同、电子签名和认证
等许多法律问题。本文就以电子商务进行技术贸易涉及的法律问题做些探讨，并
对电子商务立法提出建议
一、网上技术贸易－电子商务的高级形式
电子商务作为一种全新的商业运作模式，成为２１世纪国际商务往来的主流
和各国经济活动的核心。１９９８年世界通过到联网实现的交易活动收入为４３
０亿美元，１９９９年为６００亿美元，到２０００年已达到１３２０亿美元。
从１９９７年开始，我国互联网用户和电子商务保持高速增长的态度，至今已有
３０００万互联网用户，电子商务已成为我国经济新的增长点。
与此同时，随着广东省各地各部门信息化的不断推进，政府上网和企业上网
工程的实施，广东电子商务也取得了显著的成绩，并与北京和上海成为中国电子
商务前三强。许多专家认为，２１世纪广东将是网络和电子商务的新世纪，新的
巨大的生产力将来自网络的革命，电子商务正在成为当代信息革命最重要的标志
和组成部分。
作为以促进科技发展为宗旨的广东金科网，目前已在全省各地设立了４０多
个分中心，拥有科研机构、企业等６万多用户。在２０００年８月广东金科网推
出了网上支付系统，使用户可以直接通过网上交纳各项费用及时地进行网络消费，
向电子商务迈出了第一步。同时已建立的面向企业电子商务平台的“广东在线”
网站，为中小企业提供以最小代价实现电子商务的解决方案。目前“广东在线”
网站数据库已有近５万家广东的企业上网。２０００年，广东金科网上成交额达
数十亿元，网上技术贸易得到发展。
与货物贸易相比，技术贸易包括技术转让、技术开发、技术服务和技术咨询
等形式，主要有以下特点：
１．技术贸易的标的是无形的技术知识和经验的使用权。
技术贸易的标的是某种特定的、无形的技术知识和经验的使用权，例如，制
造飞机发动机的技术、新产品的设计方案、生产桑塔纳汽车的工艺流程、“三九
胃泰”的材料配方以及企业经营管理技术和经验的使用权等。这些技术知识和经
验往往是体现在纸上，记载在文件上，它不具有一定的物体形态，它是无形、无
体、不占据空间的无形财产。货物贸易的标的则是货物，例如，电冰箱、彩色电
视价、服装、棉花等，人们用五官就可以感觉到它存在的某种物质实体，它具有
一定的形状和体积，占有一定的空间，所以是有形的商品。
２．技术贸易中的技术受让方所取得的是技术知识的使用权，而不是所有权。
技术贸易的标的是没有形体，不占据空间的技术知识，作为一种精神产品，它并
不因为形式上的转让而使其所有人失去对它的占有，此外，技术知识的使用也不
可能带来自然的损耗，因而它可以为多数人同时使用。所以，技术贸易中，技术
受让方只是在约定的范围内分享技术知识的使用权，而技术知识的所有权人属于
技术转让方，因此，技术受让方不能擅自将该项技术知识再转让或赠送给任何第
三方。而货物贸易的标的是有形的商品，它每一次被使用都会引起全部或部分灭
失或损耗，它一旦转让即脱离原所有权人。所以，货物贸易中，卖方出售某种商
品即完全丧失对该种商品的所有权，而买方对购进的商品即享有完全的所有权，
它不仅可以任意使用该商品，而且还可以将该商品转售、出租或者赠送给任何第
三方。
３．技术贸易是一种长期的交易，而且交易过程比较复杂。技术贸易的过程
复杂，它不仅涉及技术项目的选定，技术先进性、适用性的分析，接受的技术和
受让方原有生产技术的关系以及对受让技术的消化、吸收和改进等技术方面的问
题，而且涉及贸易政策、贸易条件、支付方式等贸易方面问题。同时洽谈交易需
要较长时间，履行合同的过程也较长，因为技术转让方对技术知识和经验的传授，
以及技术受让方对接受的技术进行消化、吸收和改进，都需要一个相当长的过程。
每笔技术贸易的有效期，一般为３－５年，有的甚至更长的时间。而货物贸易，
只要买卖双方在签订买卖合同后，双方按照合同规定，买方向买方交付货物，收
取货款；买方支付货款，接收货物，合同即履行完毕，每笔交易所经历的时间比
较短，一般只有几个月，交易过程也比较简单。
从广东金科网电子商务发展的实践看，网上技术贸易的形式主要有：网上销
售软件等技术许可贸易；网上技术信息服务，提供有关数据资料、技术方案；网
上技术中介服务，提供合同技术项目、技术项目评估、技术项目市场前景预测、
技术合作资金等信息；网上技术咨询，提供解决技术难题的技术报告和方案。网
上技术贸易的开展不仅需要电子信息平台的建立，需要网上银行和支付系统的建
立，还需要电子商务智能务化、信息生态化。网上技术贸易除了涉及一般电子合
同的问题，还涉及合同的验收、履行、专利技术和技术秘密的保护、技术信息加
密、行政部门审批、税收等。所以，网上技术贸易是电子商务发展的高级阶段。
二、网技术贸易的优越性
根据互联网研究与发展中心于２０００年８月在京首次发布《中国电子商务
指数服务》，电子商务比传统交易方式节省１１．６１％的费用和１９．３４％
的时间。以电子商务进行的技术贸易与传统商务相比，具有一定的优越性。譬如，
网上购买软件，购买人经过填单与在线支付，就能获得所需的软件。其填单过程，
就是选择具体的标的，犹如顾客在超级市场选货；而其在线支付，就相当于到柜
台结帐，即支付了价款。而软件提供商向客户传输或允许其下载软件行为，就是
该交易中的承诺，它同时也附附着实际履行的内容，即解除了对软件的控制，许
可对方予以使用。一个网上购买软件合同的完成，就把合同的洽谈、签约、履行
等有机结合在一起，显然具有高效率、快速度等优越性能。
网上技术贸易的优越性主要体现在：
１．首先较传统商务能够较大程度上地节省交易成本。对于发达地区来讲，
买卖双方的中间环节耗费，因为各环节本身具有的竞争而得到一定的控制；而不
发达地区，中间环节普遍偏多，同时水平较低，所以耗费偏大。因此不发达地区
由于引入网上技术贸易，进行技术咨询和技术服务，其节省交易成本的程度一定
大于交易成本本身。越是较低的发达地区，其电子商务的效益就越高。
２．网上技术贸易非常有效地把买主和卖主联在一起，而不管他们身在何处。
那些成功技术贸易活动如网上销售软件、发布技术信息、技术项目洽谈等，可以
使潜在买主和卖主分析成本的极大降低。
３．网上技术贸易能够实现买主和卖主之间的讨价还价过程。使用Ｉｎｔｅ
ｒｎｅｔ会使双方当事人都能方便地发现另有更适合自己的交易机会，并进行有
效的协商，进行“买或不买”的洽谈，使洽谈成本减低。
４．能减少执行合同的成本，在技术措施能够提供充分保证的前提下，通过
加密（Ｅｎｃｒｙｐｔｉｏｎ）和自报内容（Ｓｅｌｆ－Ｒｅｐｏｒｔｉｎｇ
Ｃｏｎｔｅｎｔ）技术进行有效的电子控制，足以遏止技术信息数字内容（ｄｉ
ｇｉｔａｌ ｃｏｎｔｅｎｔ）的非法使用。如果自报内容和加密技术系统能够
很好地工作，它们将极大地降低那些与信息交换有关的合同的实施成本。
三、网上进行技术贸易的法律问题
和货物贸易不同的是，网上技术贸易不仅需要在网上联系和支付，而且用户
购买的标的，通常是软件、技术信息、技术报告和方案，直接可以从网络上下栽，
而不像实物那样仍然需要通过传统的运输系统送货上门。网上技术贸易不仅涉及
到货物电子合同产生的法律问题，如：合同的书面形式、要约与要约邀请、意思
表示的撤回与撤销、成立时间与地点、数字签名及认证等，而且还涉及到合同的
履行和验收、知识产权、技术秘密、数据库、税收和审批等问题。
（一）知识产权问题
网上技术贸易多是直接的电子商务，合同谈判、签约和履行均在网上完成。
网上技术贸易往往涉及知识产权的销售和许可证交易。知识产权的特点之一是“
专有性”，而网络上销售知识产权的信息则多是公开公知公用的，很难被权利人
控制，容易被他人滥用。知识产权的另一特点是“地域性”，而网络上知识传输
的特点则是“无国界性”，这样就产生知识产权保护中最新的程序法问题。
过去，绝大多数知识产权侵权诉讼，均为被告所在地或侵权行 发生地为诉
讼地，并适用诉讼地（法院所在地）法律。但网络上的侵权人，往往难以确定其
在何处；在实践中，侵权复制品只要一上了网。全世界任何地点，都可能成为侵
权行为发生地。网络的公开公知公用和“无国界性”的特点，使超越合同规定范
围而越权使用知识产权许可权的现象十分容易产生。为了保护电子商务活动中销
售者的知识产权不受侵犯，防止假冒、欺诈等行为的发生，必须进一步修改现有
的版权法、专利法和商标法，以加强它们的作用，必要时需制定新的政策法规来
适应网络上的知识产权保护的需要。
针对知识产权的“专有性”与网络的公开公知公用的矛盾，国际上有的理论
家提出以“淡化”、“弱化”知识产权的专有性，来缓解专有性与公开、公用的
矛盾，持这种观点最具有代表性的是日本法学家中山信弘等理论家；有的理论家
主张通过更多合同关系代替财产权来解决专有性的问题；有的学者乃至国际化约
中，则主张通过加速各国知识产权法律国际“一体化”的进程，即通过弱化知识
产权的地域性，强化知识产权专有性，来解决这一矛盾。
（二）商业秘密和技术秘密问题
商业秘密泛指具备下列三个条件的技术信息和经营信息：一是掌握信息的人
可以获得经济利益或者竞争优势；二是该信息的整体内容的精确轮廓和集合不能
从公共渠道取得；三是拥有信息者采取了适当的保密措施，包括未曾在没有保密
义务的情况下将其提供给他人。技术秘密是商业秘密的重要组成部分。技术秘密
可以通过技术转让合同，作为一项技术方案进行转让，也可以作为许可交易许可
他人使用。同时在订立技术合同的过程，双方当事人就技术开发、转让、咨询、
服务进行磋商，当事人一方往往需要向另一方提供的涉及技术秘密的资料，一方
的技术秘密，也可能为另一方知悉。
电子邮件（ｅ－ｍａｉｌ）的普及、国际信息网的运用和电子商务发展，尤
其网上技术贸易的开展，使商业秘密的保护面临了从未有过的新挑战。如何防止
商业秘密在因特网上被盗，涉及到防范技术措施、对公众而言的信息可获取性、
侵仅的证据采集与认定、司法管辖权等诸多复杂问题。
网络对商业秘密的侵犯最经常的技术方式是通过电子邮件的方式，电子邮件
传送信息可能造成的商业秘密侵害。由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用，
企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡见不鲜。有的是
由于企业高层管理者对于电子邮件缺乏必要的了解，还未建立制约制度，使企业
内部由于电子邮件造成的隐患有增无减；有的是在运用电子邮件，进行招揽邀约、
磋商阶段、散发广告、洽商条件和签订合同等造成商业秘密泄密或被盗；有的是
被操守不佳的员工利用计算机网络泄漏出去；也有的是员工出于过失在发电子邮
件时键错按钮将交易秘密信息错传给另外一家客户等等。
对商业秘密的保护，可以采取加密技术。对于使用网络传输涉及商业秘密的
文件和信息时，可以使用加密计算机程序，取得解密“钥匙”，信息的被送达人
享有该钥匙，进行解密，而取得信息。同时也可以利用合同方式保护技术秘密，
如：在计算机网络上运用按键合同（ｃｉｌｃｋ－ｗｒａｐ）的方便形成同涉及
秘密的相对人订立合同，约束当事人行为，也为事后追究违约人的法律责任打下
基础。
（三）电子数据库问题
网上技术服务、技术中介和技术咨询也会涉及数据库问题，通过网上提供一
定的技术项目信息、技术资料等数据，并收取一定费用，也是技术贸易的常见方
式。关于数据库的保护，各国和国际社会尚未建立专门的保护制度。
在ＷＴＯ的知识产权协议中规定：保护数据库编排形式，不保护数据本身，
如数据本身的构成作品，按作品保护。最先提出数据库保护专门制度的欧盟力主
将之列为新的邻接权加以保护。根据这种意见，数据库被定义为：“独立的作品、
数据和其他系统地或有方法地整理而成并能单独进入的材料这种数据库包括任何
种类材料（包括文学艺术音乐或其他作品）的汇编”。这种材料可以是文本声音
图象数字事实和数据，可以是电子形式（包括网上或非网上数据）或非电子形式。
显然，这种主张适应了全球电子商务的需要，为更多的厂商以数据库形式（包括
非原创性数据的汇编）在因特网上提供商务信息，创造了更有保障的法律环境。
与欧盟不同，美国政府１９９７年１２月公布的《全球电子商务框架》指出：关
于数据库保护的专门制度的必要性和性质，还需在国内和国际两个层次做进一步
讨论。言下之意至少目前还不具备立即通过数据库条约的条件。
在中国，至今仍没有对数据库予以专门的保护。这是由于数据库本质是特定
数据的汇编，这种汇编在数据的编排和选择上不符合我国《著作权法》上所要求
的独特性，因此数据库不构成著作权法意义上的作品，不能受到著作权法的保护。
但是，数据库的汇编者对数据的收集、编排及数据库的开发制作付出了投资，承
担了投资风险，其投资和因此获取的收益应当受到法律保护，而盗用数据库行为
违反了经营者在市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，因此可
以按照《反不正当竞争法》第２条的规定予以处理。
对数据库的专门保护，固然有利于厂商利用因特网开展电子商务。但是，作
为因特网上的知识产权保护所面临的根本问题，这还涉及如何平衡公众获得充足
信息的权利与知识产权人的权利。数据库的专门保护制度能否建立，取决 于各
国和国际社会对这一问题的认识程度与把握尺度。
（四）电子控制问题
在网上技术贸易过程中，为了保证自身权利的实现，技术的拥有人和许可人，
往往对其提供的技术信息采取一些技术控制措施，如用户认证程序、软件版本使
用的次数限制、信息访问范围与时间限制等。电子控制的技术手段可有多种多样，
如加密技术和自报内容模型。加密技术是使用加密计算机程序，取得解密“钥匙”，
信息的被送达人享有该钥匙，进行解密，而取得信息。自报内容模型是假定所有
权链条中的每一个环节都能够被识别，如果其中一个松动时能够发生警告，使权
利人及时知悉并进行调整。自报内容模型并非仅为警告错失而设计，而是可以适
于多种用途。它能使每个环节在任何时刻都能有效运转，确保权利人彻底掌握链
条的使用。
电子控制的具体的技术手段虽然多种多样，但其功能与目的都是一致的，即
根据协议或法律的规定，来保护技术信息或服务提供方的自身利益。就使用的范
围来看，电子控制一般发生在与技术贸易相关的合同的履行中，也有发生于合同
终止时的。电子控制容易产生争议的是其权利的来源和边界。从性质上看，电子
控制权当属一种合同约定权，它来源于合同条款的规定，其具体内容就是对电子
信息使用范围的一种维护，它同时又是相对权，只能对合同关系中的特定的信息
使用人而行使，换言之，信息使用人要容忍许可人维护其权利边界的行为。电子
控制滥用，就会损害被许可人和第三人的利益，所以，应从法律上对电子控制的
具体条件和技术规定作出规范。
（五）合同验收问题
由于网上技术贸易的标的通常是软件、技术信息、技术报告和方案，直接可
以从网络上下载，而不像实物那样仍然需要通过传统的运输系统送货上门。所以，
如何在网上进行验收变得十分重要。验收是技术合同的主要条款之一，技术合同
一般要求载明技术合同的验收项目、验收的方式、验收的技术经济指标、验收时
采取的评价、鉴定和其他考核办法。在网上技术贸易，验收是技术合同履行中的
重要环节，它直接涉及到双方法律关系的进展问题。验收包括查验与接收的两个
方面，技术合同中的交付技术方案或资料，一般是度身订做的。根据协议或《合
同法》规定，接收人有权检验，只有在当事人有合理的机会检验副本后，标的物
接收才能发生。
网上技术贸易的验收主要涉及如下问题：软件、技术信息、技术报告和方案
等检验的时间、地点、方式和费用的确定；软件、技术信息、技术报告和方案等
电子信息的接受的一般条件和标准版本；软件、技术信息、技术报告和方案等电
子信息整体接收与部分接收，多个子方案与整体方案的接收。
四、对我省电子商务立法的建议
为推动电子商务健康有序发展，世界各国越来越重视电子商务下的法律环境
建设。联合国国际贸易委员会于１９９６年通过了一个法律示范文本《电子商务
示范法》。１９９８年５月，世贸组织在一次部长级会议上通过了《关于全球电
子商务宣言》。１９９６年１２月１１日，美国政府发表了《全球电子商务政策
框架》。欧盟在１９９７年４月１５日发布了“欧洲电子商务倡议书”，提出政
府必须为促进电子商务发展提供一个良好的环境，并尽快以“电子政府”的工作
方式适应和促进电子商务的发展。
我国政府对电子商务的立法问题十分重视，江泽民主席在１９９８年１１月
的ＡＰＥＣ领导人第六次非正式会议上指出，应加强政府部门对发展电子商务的
宏观规划和指导，并为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。我国政府有关
部门正在着手研究、修改和制定相关的法律，在计算机信息网络安全方面制定了
法规，在新《合同法》中，对电子合同的法律效力问题也有所涉及。广东省人大
法委把电子商务立法列入了今年的立法计划，广东省科技厅就以电子商务进行技
术贸易法律问题进行立项研究，并将在广东金科网上进行网上技术贸易的示范实
验。
但总的来看，法律法规还不健全，在电子商务立法方面还有许多工作要做。
要不断探索和积累经验，建立起具有中国特色的电子商务法律体系。从网上
技术贸易涉及的法律问题来看，我省电子商务立法应做好以下工作：
１．立法的指导思想
在９０年代，我国开始实施对外贸易中的电子数据交换（ＥＤＩ）制度，成
立了“中国促进ＥＤＩ应用协调小组”，于１９９５年９月建立了ＥＤＩ的应用
平台，在进出口许可证管理海关报关自动化和无纸化国际货运中的电子合约以及
电子化邮政等方面取得了可喜的成绩。但是，ＥＤＩ是在因特网尚未普及化之时
提出的，现已被更先进的电子商务（ＥＣ）所代替或包容。电子商务正在从Ｂ至
Ｃ及Ｂ至Ｂ的电子支付、专业配送的中级阶段，向纵向一体化、横向专业化、智
能商务化、信息生态化的高级阶段发展。
由此可见，在电子商务立法的指导思想应有超前性，应采用广义的电子商务
法概念，包括所有调整以数据电文方式进行的商事活动的法律规范；而不应采用
狭义的电子商务法概念，仅调整电子商务交易的操作规范问题（主要是ＥＤＩ电
子合同）。同时，从网上技术贸易涉及的法律问题来看，狭义的电子商务法的内
容也无法解决网上技术贸易的产生问题。
在电子商务具体内容方面，我省电子商务立法至少应当囊括电子商务的原则、
电子讯息、电子证据、电子签名、电子认证、电子信息交易、电子支付、电子商
务的行政管理内容、电子商务与知识产权、电子商务与税收、电子商务与信息安
全、电子商务案件的管辖权与法律适用等问题。电子商务的法律问题是一个开放
的领域，尽管不论采取哪种界定方式，都不可能穷尽电子商务可能会遇到的法律
问题。但可以采取层层推进的方式，注意确定、理清电子商务中的具体问题，并
通过修订案方式不断补充和调整。
２．电子商务的立法模式
在立法模式上，宜由省人法委大牵头，省信息产业厅、省经贸委、省科技厅、
省知识产权局、省工商总局、省税务局以及省人民银行等密切配合，分工合作，
共同做好《电子商务法》起草和立法工作。同时，我省的立法属于地方性的电子
商务法规，从长远来看，电子商务最大的特点是不受地域限制，电子商务立法必
须统一。因此，在立法方法上应采取有什么问题就解决什么问题的办法，能立法
多少算多少，重点在于能够推动电子商务活动的发展，不以追求尽善尽美为目的。
３．电子商务的立法架构
电子商务的立法架构宜采用“总则”＋“分则”的模式。“总则”部应以《
联合国电子商务示范法》模本，并借鉴美国等立法经验，确定一些与国际社会相
一致的原则。因为电子商务超越国界的事物，电子商务立法必须面向全球，虽然
各国的法律制度各不相同，但任何国家不能弄出一个与国际社会格格不入的东西，
否则不能发挥电子商务对跨国界的、数字化商业和金融活动的巨大作用。
“分则”部分则应根据我国电子商务发展需要，以及我们的传统立法习惯，
分门别类作些具体规定。具体可分为六个部分：
（１）有关电子商务行业法规，包括：行业市场准入法律法规，业内主体行
为规范的法律法规，行业间协调的法律法规等。
（２）有关信息资源法规，包括：有关信息规范的法律法规，信息资源的各
级授权管理制度，信息滥用的法律责任等。
（３）有关网络上的知识产权法规，包括：网上著作权与邻接权的归属与保
护法律法规，网上商标权保护的法律法规，其它知识产权的保护和利用的法律法
规。
（４）有关安全保密法规，包括：通讯技术的安全性法律法规，信息保密与
加密技术的法律或规定，国家机密、商业机密的界定和保护，发生事故后的处理、
赔偿、补救及其它调整方法的适用法律法规，信息犯罪的界定、裁决、惩罚等。
（５）有关关于基础设施与技术的使用及保护的法律和规定，包括：电子商
务的相关技术标准的规定，世界各国电子市场之间的相容性规定，设施与技术所
有权和使用权的规定，信息设施与技术的不正当使用的规定，设施和技术的保护
的规定。
（６）有关电子商务的金融法律法规，包括：电子付款的法律法规，有关支
付工具的法律法规，有关网络银行和认证中心的业务范围和权力义务的法律法规。
参考资料：
１．张楚著《电子商务法初论》，中国政法大学出版社，２０００年４月；
２．蒋志培等主编《网络与电子商务法》，法律出版社，２００１年５月；
３．王玉清、赵承壁主编《国际技术贸易》，对外经济贸易大学出版社，１
９９６年；
４．段瑞春著《技术合同》，法律出版社，１９９９年９月；
５．（美）罗伯特·摩杰斯《关于网络中在线贸易的产权与合同问题》，《
中外法学》１９９８年第６期（总第６０期）；
６．殷观新、张颍、胡静编著《电子商务法热点》，广东科技出版社，２０
００年。
二００一年六月三十日